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尊敬的法律顧問單位:

山西晉一律師事務所,秉承專業、務實、高效的服務理念,在貴單位的大力支持和陪伴下,盡心竭力為客戶提供優質法律服務,最大限度維護和實現客戶利益。為方便貴單位獲得最新法律信息,及時掌握最新法律動態,我們收集了2018年度第二期的法律動態,希望對貴單位有所幫助。


新法快遞

2018年3月1日起實施的法律法規:

自今年3月1日起,一批新的法律法規和國家政策將開始實施。一起看看哪些內容與你有關。

一、全國性法律法規

1、《醫療器械網絡銷售監督管理辦法》實施

國家食藥監總局日前發布《醫療器械網絡銷售監督管理辦法》,規定從事醫療器械網絡銷售的企業線下應當具備醫療器械生產經營資質。該《辦法》將于今年3月1日起施行。

  據國家食藥監總局有關司局負責人介紹,辦法堅持線上線下一致的原則,明確從事網絡銷售的醫療器械生產經營企業和上市許可持有人,其銷售條件應當符合《醫療器械監督管理條例》和該辦法要求;網絡交易服務第三方平臺提供者應當審核確認在其平臺入駐企業的醫療器械生產經營資質。

2、《煙花爆竹生產經營安全規定》實施

為加強煙花爆竹生產經營安全工作,減少和預防生產安全事故,日前,國家安全監管總局制定出臺了《煙花爆竹生產經營安全規定》。《規定》自2018年3月1日起施行。

  《規定》要求,生產企業、批發企業應當保證安全設備設施維修維護、重點部位和庫房監控等10類所需安全生產資金投入。按照《規定》,罰款針對生產企業、批發企業、負責的主管人員和其他直接責任人員、零售經營者及生產經營單位五大類分別進行明確要求:生產企業、批發企業在限期改正內未完成的最高處罰二十萬元罰款;負責的主管人員和其他直接責任人員最高處罰五萬元罰款;零售經營者最高處罰一萬元罰款;生產經營單位未采取措施消除工(庫)房超過核定人員等事故隱患的最高處罰五十萬元罰款,對拒不執行的,責令停產停業。

3、《國土資源執法監督規定》實施

   國土資源部日前公布的《國土資源執法監督規定》將于3月1日起施行。該《規定》首次對執法監督的概念進行了界定,并明確了國土資源主管部門的執法監督職責:執法檢查;制止違法行為;實施行政處罰和行政處理,提出行政處分建議;涉嫌犯罪的,向公安、檢察機關移送案件有關材料。

  《規定》同時提出,縣級以上國土資源主管部門實行錯案責任追究制度。即國土資源執法人員在查辦國土資源違法案件過程中,因過錯造成損害后果的,所在的國土資源主管部門應當予以糾正,并依照有關規定追究相關人員的過錯責任。

  政府采購投訴辦法修訂 給予供應商合法權益更大保障

  為進一步規范政府采購質疑和投訴行為,保護參加政府采購活動當事人的合法權益,財政部日前對《政府采購供應商投訴處理辦法》進行了修訂,修改了規章名稱,公布了《政府采購質疑和投訴辦法》,自2018年3月1日起施行。

《辦法》共6章45條,較20號令新增14條,刪除1條,修訂29條。據介紹,《辦法》在保護供應商合法權益方面作出了規定:明確了潛在供應商的范圍;要求財政部門應當在指定的政府采購信息發布媒體公布受理投訴的聯系人、聯系電話和通訊地址等信息,進一步提高透明度、優化服務,降低了供應商的投訴成本,便于供應商依法提出投訴;對投訴書內容不符合要求的增加了補正期限的規定;明確了質疑答復和投訴處理程序中各類文件的送達和公告義務等等。因此,《辦法》的實施能夠從程序和實體兩方面給予供應商合法權益更大的保障,以保證質疑投訴過程的公平、公正、公開。

4、職業學生頂崗實習應給予報酬

近日,教育部官網發布了由教育部、國家發展改革委、工業和信息化部、財政部、人力資源社會保障部、國家稅務總局聯合制定的《職業學校校企合作促進辦法》。
  其中規定,校企雙方可根據企業工作崗位需求,開展學徒制合作,聯合招收學員。企業應按照有關規定及時足額支付頂崗實習學生或者學徒報酬,任何單位和個人不得克扣。

5、維護微博客信息安全

國家互聯網信息辦公室制定的《微博客信息服務管理規定》將于3月20日起施行。在微博客信息服務管理方面,按照“后臺實名、前臺自愿”原則,對使用者進行真實身份信息認證,并保障使用者個人信息安全等。
  在治理虛假信息方面,該規定強調,微博客服務提供者應當建立健全辟謠機制,發現微博客服務使用者發布、傳播謠言或不實信息,應當主動采取辟謠措施,從根源上保證信息真實性。

6、《水效標識管理辦法》

 國家發改委等3部門聯合印發《水效標識管理辦法》,自3月1日起施行。
   新標識可向消費者提供易于理解的水效信息,引導消費者購買高效節水的產品,從而激勵制造商和零售商生產、銷售節水產品,促進節約用水。

7、《企業境外投資管理辦法》

國家發展改革委發布的《企業境外投資管理辦法》將于2018年3月1日起施行,《境外投資項目核準和備案管理辦法》同步廢止。
   據介紹,在便利企業境外投資方面,新辦法推出了取消項目信息 報告制度,取消地方初審、轉報環節,放寬投資主體履行核準、備案手續的最晚時間要求等三項改革。
   在規范企業境外投資方面,新辦法提出將境內企業和自然人通過其控制的境外企業開展的境外投資納入管理框架,針對境外投資監管薄弱環節建立協同監管機制,完善懲戒措施建立境外投資違法違規行為記錄三項改革。
   在服務企業境外投資方面,新辦法提出投資主體可以咨詢政策和信息、反映情況和問題、提出意見和建議,并提出建立境外投資管理和服務網絡系統。
   國有金融企業集中采購無須報財政部門審核備案。
為進一步提高國有金融企業集中采購效率,財政部日前印發《國有金融企業集中采購管理暫行規定》,取消集中采購須經財政部門審核、備案等環節,自今年3月1日起施行。
   財政部金融司有關負責人介紹,此次對國有金融企業集中采購管理規定修訂完善,是為落實“放管服”改革精神,在充分征求國有金融機構意見的基礎上,依據相關法律法規進行的。
   這位負責人表示,規定取消了國有金融企業集中采購須經財政部門審核、備案等環節,更好地發揮企業自主決策權,強調完善國有金融企業公司治理和加強風險管控。

8、《進口可用作原料的固體廢物環境保護控制標準—冶煉渣》

 近日環境保護部會同國家質量監督檢驗檢疫總局聯合發布了《進口可用作原料的固體廢物環境保護控制標準—冶煉渣》等11項國家環境保護標準。新標準自3月1日起正式實施。
   高度重視對進口廢物的放射性污染控制。新標準保留了2005年標準中的放射性控制要求,并且增加了外照射貫穿輻射劑量率的要求,有利于口岸檢驗操作。
   對進口廢物中的危險廢物嚴格控制。對現有各項標準中有關進口廢物中的危險廢物控制要求進行整合,明確對《國家危險廢物名錄》中列出的廢物種類以及經過危險廢物鑒別方法和標準鑒別的危險廢物,控制要求統一定為0.01%,更加簡明和具有可操作性。


2018年4月1日起實施的法律法規

4月1日起,又有一批新規將實施,一起來看看吧!

一、全國性法律法規

1《關于納稅信用評價有關事項的公告》

國稅總局發布2018年第8號公告《關于納稅信用評價有關事項的公告》,擴大納稅評價范圍,增設M級納稅信用級別,納稅信用級別由A、B、C、D四級變更為A、B、M、C、D五級。自2018年4月1日起正式實施。

2、《關于發布《辦稅事項“最多跑一次”清單》的公告》

辦稅事項“最多跑一次”,是指納稅人辦理《清單》范圍內事項,在資料完整且符合法定受理條件的前提下,最多只需要到稅務機關跑一次。

國家稅務總局公告2018年第12號《關于發布《辦稅事項“最多跑一次”清單》的公告》,自2018年4月1日起,對《清單》所列辦稅事項,各地稅務機關應全面實現“最多跑一次”。

3、《關于稅收協定執行若干問題的公告》

國家稅務總局公告2018年第11號《關于稅收協定執行若干問題的公告》,對稅收協定中常設機構、海運和空運、演藝人員和運動員條款,以及合伙企業適用稅收協定等有關事項進行了明確,公告自2018年4月1日起施行。

4、《關于稅收協定中“受益所有人”有關問題的公告》

國家稅務總局公告2018年第9號《關于稅收協定中“受益所有人”有關問題的公告》,就稅收協定股息、利息、特許權使用費條款中“受益所有人”身份判定有關問題進行了明確。公告自2018年4月1日起施行。

5、環境保護稅

國家稅務總局在今年2月份對外發布,2018年我國最新亮相的環境保護稅將于4月1日迎來首個征稅期。據新華社2月27日消息,全國各地稅務機關共識別認定環境保護稅納稅人26萬多戶。

2018年1月1日起環境保護稅法正式施行,我國歷史上有了首個以環境保護為目標的稅種。

環保稅實行按季申報。根據環保稅法,環保稅的征稅范圍為直接向環境排放的大氣、水、固體和噪聲等污染物。環保稅的納稅人,則是在中華人民共和國領域和中華人民共和國管轄的其他海域,直接向環境排放應稅污染物的企業事業單位和其他生產經營者。這意味著,不直接向環境排放應稅污染物的,不繳納環保稅。居民個人也不屬于納稅人,不用繳納環保稅。

64月起靜態掃碼支付每日限額500元

2017年12月27日,中國人民銀行發布條碼(條形碼、二維碼等)支付規范,堅持小額、便民定位,對條碼支付風險防范能力進行分級,設置了不同的日累計交易限額,該規范自2018年4月1日起實施。

由于靜態條碼(如事先貼在墻上的二維碼)易被篡改或變造,易攜帶木馬或病毒,央行規定,使用靜態條碼進行支付的,風險防范能力為D級,無論使用何種交易驗證方式,同一客戶銀行或支付機構單日累計交易金額應不超過500元。

對于使用動態條碼(如手機上實時生成的條碼)進行支付的,風險防范能力根據交易驗證方式不同分為A、B、C三級,同一客戶單日累計交易限額分別為自主約定、5000元、1000元。

7、我國對乘用車企業進行“雙積分”管理

2017年9月,工信部等五部門聯合發布《乘用車企業平均燃料消耗量與新能源汽車積分并行管理辦法》,從兩個方面進行積分核算管理,并納入準入條件。積分為負且未抵償歸零的企業,將調整生產或進口計劃。該《辦法》自2018年4月1日起施行。

辦法建立積分核算制度和積分管理平臺,明確積分核算方法,有條件地放寬小規模企業的燃料消耗量達標要求。對傳統能源乘用車年度生產量或者進口量不滿3萬輛的乘用車企業,不設定新能源汽車積分比例要求。對社會關心的積分計算和轉讓問題,辦法提出,建立積分交易機制,由企業自主確定負積分抵償方式。企業平均燃料消耗量積分中,正積分可以按照80%或者90%的比例結轉后續年度使用,也可以在關聯企業間轉讓。新能源汽車積分中,正積分可以自由交易,但不得結轉。

8、航班時刻管理辦法4月起實施

民航局日前印發《民航航班時刻管理辦法》,該《辦法》將于2018年4月1日起實施。《辦法》共八章59條,對航班時刻管理的有關內涵、管理方式、目標任務和原則,航班時刻配置基本規則,航班時刻歷史優先權資格、航班時刻執行率要求等做了明確規定,調整了航班時刻管理機構與職責、監督管理事項等內容。

在航班時刻優先配置量化規則上,《辦法》實現了由定性管理向定量管理的重大創新轉變,明確規定了根據航空企業配置基數與時刻效能配置系數的乘積,從大到小確定優先配置次序,航空承運人按照優先配置次序在航班時刻池中選擇航班時刻。在航班時刻分類管理上,《辦法》也做出了重大改革,對照時刻資源供給與需求的矛盾程度,分主協調機場、輔協調機場、非協調機場3類進行分類管理方式,同時將主協調機場時刻分為國際地區飛行時刻和國內飛行時刻。


山西動態

一、介休法院:道交訴前調解平臺上線運行成效初顯

4月11日,介休法院訴前調解辦公室內忙碌有序,4起交通事故案件的雙方當事人正在調解人員的引導下,仔細簽閱自己案件達成的調解協議。

應當事人申請,介休法院訴前調解辦公室對該4起交通事故所達成的調解協議進行了在線受理及確認。這是在該院法官及介休市保險糾紛人民調解委員會調解員的共同努力下,通過“道路交通事故糾紛訴前調解平臺”在訴前成功達成調解協議并申請司法確認的案件,標志著該平臺正式上線運行。“道路交通事故糾紛訴前調解平臺”是為了貫徹落實黨的十九大精神,深入推進多元化糾紛解決機制改革,有效化解道路交通事故責任糾紛作出的有力嘗試。該平臺共開通了在線賠償預算、在線糾紛調解、在線糾紛審判、在線保險賠款支付四大功能,向社會公開,可以實現數據互通,多個部門聯動。

交通事故當事人可以利用該平臺中的交通事故賠償計算器對案件進行賠償預算,對賠償金額有合理預期;介休市保險糾紛人民調解委員會調解員可以組織交通事故各方當事人在線調解、介休法院法官可以在線對調解協議進行司法確認;對調解不成的案件,可以實現從立案到判決送達的全訴訟流程在線處理;已經調解或辦結的案件,支持在線“一鍵理賠”,當事人足不出戶就可以獲得理賠。

該平臺的運行,不僅最大限度地節約了法院有限的司法資源,也切實減輕了當事人訴累,讓當事人享受到了高效快捷的司法服務。 

二、《山西省人民政府辦公廳關于改進預算工作集中財力保基本保戰略的意見》解讀

         近日,省政府辦公廳印發了《關于改進預算工作集中財力保基本保戰略的意見》(晉政辦發〔2017〕177號)(下稱《意見》),為更好的貫徹執行《意見》要求,省財政廳對《意見》作如下解讀:

  一、出臺背景

  黨的十九大報告提出“建立全面規范、標準科學、約束有力的預算制度”,駱惠寧書記在全省經濟工作會議上要求“財稅體制改革要全面推進”,“加快建立現代財政制度,進一步改進預算工作,調整優化財政支出結構,完善省以下財政體制,全面實施績效管理”,貫徹落實黨的十九大精神和省委省政府決策部署,為進一步改進預算工作,提高財政支出有效性,集中財力保基本保戰略,根據省領導指示精神,制定此《意見》。

  二、主要內容

  《意見》包括4個方面21條內容,主要為:

  一是科學編制預算,合理安排支出。針對省級預算管理中存在的預算編制不夠細化,待分配預算規模較大,專項轉移支付項目多,預算追加頻繁等問題,《意見》從科學組織收入,嚴格硬化預算約束,大幅取消、壓減專項轉移支付,大力壓減存量資金等角度提出了具體改進建議。為增強《意見》的可操作性,《意見》在預算約束方面,提出3個“零增長”、4個“一律不”、4個“不得”,在壓減專項轉移支付方面,提出了5個“一律”等約束性指標。

  二是改革資金管理模式,增強資金分配科學性。包括改進資金分配模式,減少直接向企業分配資金,盡可能減少審批和分配市縣具體項目,按因素法分配資金,提高市縣使用資金自主權。加大項目資金統籌使用,提高財政保障能力。引入競爭性分配省財力機制,提高公共資源配置效率和效益。試行“大專項+任務清單”管理模式,試點部門承擔的新工作任務,優先通過調整任務清單解決等。

  三是改革事業單位經費補助辦法,增強資金使用引導性。嚴格事業單位經費負擔,對不同類型事業單位確定不同的經費保障方式。對公益二類事業單位,原則上以項目支出形式給予支持。鼓勵有創收能力的公益一類單位劃為公益二類,調動事業單位積極性。選擇醫院、高校兩個領域率先搞活,把資金使用權最大限度地下放給單位,由單位自主安排具體支出,增強其發展活力。

  四是加強績效評價和政策評估,增強支出決策有效性。十九大報告提出“全面實施績效管理”,從我省預算績效管理實踐來看,部門績效管理觀念仍較薄弱,仍存在“重分配、輕管理”、“重投入、輕產出”的思想,績效目標整體質量不高、績效監控方法簡單等,《意見》堅持問題導向,從充分發揮內審作用,引入第三方評估機制,全面實施績效管理等方面提出了具有針對性的措施。

  三、保障措施

  為切實將《意見》精神落到實處,《意見》要求各級各部門要充分認識加強財政預算管理的重要性,切實將改進預算工作、集中財力保基本保戰略作為一項基礎性工作抓實抓好。要注重結合實際,明確責任分工,細化工作措施,加強協調配合,切實提高預算管理工作水平和財政保障能力,為全省經濟發展和民生改善提供有力支撐。

 

法條解讀

一、合同糾紛舉證責任的法律條文解讀

《最高人民法院〈關于民事訴訟證據的若干規定〉的理解與適用》

第五條 在合同糾紛案件中,主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任;主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。

對合同是否履行發生爭議的,由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。

代理權發生爭議的,由主張有代理權一方當事人承擔舉證責任。

【法條釋義】

本條以法律要件分類說為依據規定了合同糾紛案件中的舉證責任分配,分別規定了合同權利義務爭議、合同履行與否的爭議以及代理權爭議的舉證責任承擔。

【法條適用】

在司法實踐中,適用本條規定,應注意以下問題:

一、舉證責任分配是實體法與訴訟法或證據法共同作用的領域。

不少大陸法系國家民法典專文預置了一般分配規則。我國合同法雖未明文規定合同訴訟舉證責任分配的一般規則,但有若干特別分配規范,如合同附條件附期限的證明、確認合同無效之訴中的證明、合同訴訟時效的證明等。實踐中應結合合同法的條文來把握。比如合同附條件附期限的證明,規定于合同法第45、46條:“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同,自條件成就時生效。附解除條件的合同,自條件成就時失效。

當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的,視為條件已成就;不正當地促成條件成就的,視為條件不成就。”“當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同,自期限屆至時生效。附終止期限的合同,自期限屆滿時失效。”根據上述規定,合同附條件、附期限的舉證責任分配規則是:如主張合同權利的一方所主張的權利受停止條件或始期約束,則由其證明停止條件已成就或期限已屆至;有關的合同權利受解除條件或終期約束時,則由相對方負責證明解除條件已成就或期限已屆滿。

關于不可抗力的主張,合同法也要求當事人證明。合同法第 118條規定:“當事人一方因不可抗力不能履行合同的,應當及時通知對方,以減輕可能給對方造成的損失,并應當在合理期限內提供證明。”在證據法上,不可抗力作為“不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”,屬于免證事實,當事人只需將發生不可抗力的事實通知對方或者向法庭提出即可,無需當事人提供證據證明。

此外,確認合同無效之訴中,應由主張合同有效的一方當事人負責證明有關設立其所主張權利的事實。關于合同訴訟時效的爭議,應由主張訴訟時效已經屆滿的一方當事人負責證明,對方應就訴訟時效的中止、中斷等情形負舉證責任。

二、對于合同法上推定的規定,應倒置舉證責任。

合同法上的推定系實體法推定,它不同于訴訟法或證據法上不提交證據的推定或妨礙舉證的推定等程序法推定。二者不同之處在于:前者為舉證責任的實體分配,為實體法所調整;后者是舉證責任的程序分配,為訴訟法所調整。

1、根據事物之間的規律性聯系確立的合同法上推定。如合同法第48條:“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同,……相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的,視為拒絕追認。”第 310條: “收貨人在約定的期限或者合理期限內對貨物的數量、毀損等未提出異議的,視為承運人已經按照運輸單證的記載交付的初步證據。”

合同法第48條推定規范中的前提事實是“被代理人未作 (追認)表示的”事實,它引起“對被代理人不發生效力,由行為人承擔責任”的后果;推定事實是被代理人“拒絕追認”的事實,它引起善意相對人可撤銷合同的后果。合同法第310條推定規范中的前提事實是“收貨人在約定的期限或者合理期限內對貨物的數量、毀損等未提出異議”的事實,推定事實是“承運人已經按照運輸單證的記載交付”的事實。

上述兩例中,前提事實與推定事實之間存在如此緊密的聯系,這種密切聯系使立法者和司法者有理由相信,通過合同法上的推定來認定案件事實幾乎同運用證據證明一樣可靠,而且省去了復雜的證明過程,使訴訟變得更為快捷。

2、使當事人極難證明的事實變得較為容易而確立的合同法上推定。以合同法第78條為例說明:“當事人對合同變更的內容約定不明確的,推定為未變更。”合同部分條款內容未變更的推定,就是在當事人對合同變更的內容約定不明確時,由一方當事人證明合同變更比較困難,而人民法院又必須對當事人的合同法律關系加以認定,在此情形下,為幫助司法者作出裁判,立法者預先將這種不易證明的事項推定為未變更,從而減少了法官裁判上的障礙。

與此相似的推定還有合同法第211條關于“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的,視為不支付利息”的推定、第215條關于“當事人未采用書面形式的,視為不定期租賃”的推定、第366條關于“當事人對保管費沒有約定或者約定不明確,依照本法第六十條的規定仍不能確定的,保管是無償的”之推定。

3、為公正合理地分配舉證責任而確立的合同法上的推定。當爭議事實的有關證據材料完全處于一方當事人的支配與控制之下,由掌握這些證據材料的當事人,而不是由無法取得或接觸證據材料的對方當事人負舉證責任,顯然是公平合理的。出于公正合理地分配舉證責任的考慮,立法者可以通過法律推定將舉證責任倒置,由掌握證據材料、有條件證明的一方負舉證責任。合同法第171條即此適例:“試用買賣的買受人在試用期間內可以購買標的物,也可以拒絕購買。試用期間屆滿,買受人對是否購買標的物未作表示的,視為購買。”

試用買賣是一種附停止條件的法律行為,在買受人同意購買標的物時,試用買賣所附的停止條件即成就,買賣合同生效。由于試用期間,標的物為試用或檢驗目的交付于買受人,標的物處于買受人的占有和控制之下。試用期間屆滿,買受人對是否購買標的物未作表示時,推定買受人同意購買,正是基于公正合理地分配舉證責任的需要。

合同法上的推定可以引起舉證責任的倒置,并非合同法上的所有推定都能產生舉證責任倒置的效果,對于某些推定,當事人是不能推翻也不能反駁的。比如無償保管的推定(合同法第366條)、不定期租賃的推定(合同法第215條)、借款不支付利息的推定(合同法第211條),等等。

三、實踐中對本條第1款要作正確理解。

就整個合同關系而言,合同訂立和合同生效的確是當事人雙方設定合同權利義務關系的階段,而合同法規定的合同的變更、合同轉讓、合同解除、合同撤銷等制度確實是對已有合同關系所進行的挑戰。但不能就此簡單地將舉證責任分配與合同關系的設立、變更對號入座。因為,無論在合同的設立階段,還是在合同關系的變動的其他階段,合同法都賦予了當事人相應的權利義務,如合同訂立時要約和承諾的撤回權,合同成立后對于可撤銷合同的撤銷權、合同的解除權、合同抵銷權等,它們發生在合同關系的不同階段。

因此,對本條第1款的正確理解應當是:合同權利設立的事實,由主張合同權利的人負責證明;就他人所主張的合同權利存有阻礙、變更或消滅的事實,由主張權利的相對方負責證明;如有疑問,有關事實應視為合同權利設立的事實。實際上,1998年上海市高級人民法院《關于執行民事訴訟證據制度的研討會紀要》第5條對于舉證責任的分配最具科學性,它規定:

1、凡主張權利或法律關系是否存在的當事人,只需對該權利或法律關系存在與否的事實負舉證責任,反之則由對方當事人舉證;

2、凡主張權利或法律關系已經或者應當變更或者消滅的當事人,只需就存在變更或者消滅權利或法律關系的事實負舉證責任,反之則由對方當事人舉證。

本解釋雖然針對舉證責任的一般分配規則而設的,但對合同案件的舉證責任分配同樣能夠適用。在司法實踐中,不妨參照這一規定對合同法上的舉證責任的分配作出更為準確的解釋,以免產生歧義。

法律聚焦

 

非法行醫致人死亡的法律認定標準是怎樣的

法行醫是非常危險的行為,有些人就在非法行醫的時候導致傷者死亡,這時其家屬就會通過法律去起訴行醫者,要求他承擔相應的法律責任。那么,非法行醫致人死亡的法律認定標準是怎樣的?

我國刑事訴訟法確立了“以事實為根據,以法律為準繩”的原則,要求在刑事訴訟中必須查明案件事實。但知易行難,非法行醫致死事實的查明絕非易事。醫學領域對大多數法官來說,是一個陌生的專業領域,對非法行醫致死事實的查明,法官往往依賴于專業的司法鑒定。但是,根據我國刑事訴訟法的規定,偵查機關、審判機關均可以獨立地啟動司法鑒定程序,犯罪嫌疑人、被害人僅有對鑒定結論的知情權和補充鑒定、重新鑒定的申請權,無權自己決定啟動鑒定程序。

在這種情況下,控辯雙方鑒定權明顯失衡,容易導致鑒定的偏差。“在刑事司法中,受‘隧道視野’和‘證實偏差’影響的辦案人員,可能會在證據尚不充分的情況下就過于自信地確認某人為罪犯,進而將調查集中于該犯罪嫌疑人,竭盡全力搜集可以證明該犯罪嫌疑人有罪的證據,而無視甚至隱匿那些能證明該犯罪嫌疑人無罪的證據。”2012年新修訂的刑事訴訟法將“鑒定結論”修改為“鑒定意見”,鑒定人的法律地位由“科學的法官”向“準證人”轉變。但由于刑事訴訟法的限制,鑒定多由偵查機關啟動,鑒定人的鑒定意見會不自覺地傾向于偵查機關,容易導致鑒定偏差。我國司法鑒定改革將司法鑒定推向社會,雖增強了鑒定的客觀中立性,但鑒定機構和鑒定人的良莠不齊,也增加了查明案件事實的難度。

醫療具有高風險性,從醫者對疾病的診斷、治療受醫學發展水平的限制,不少檢查、診斷和治療方法都有一定的風險性。非法行醫中就診人的死亡大多由非法行醫者的過失引發疾病或并發癥,介入因素眾多,因果關系十分復雜。吳家馼認為傷亡原因包括根本原因、直接原因、中介原因、輔助原因、傷亡誘因、聯合原因、協同原因和伴發情況八類情況,從而對死亡原因做出了定性概括。于曉軍等人更進一步,結合上述八類情況進一步劃分了參與度,從而實現了對傷亡原因的定性定量分析。筆者認為,依據法醫學理論對傷亡原因定性定量分析的司法鑒定意見只是查明案件事實的一種重要參考,不宜和法律上的因果關系及量刑直接掛鉤。

鑒于非法行醫致死案情的復雜性和后果的嚴重性,審判機關應強制鑒定人出庭作證,對鑒定意見做出詳細的說明和解釋。“量化法醫學”采用參與度即被訴對象介入程度或所起作用的大小這一定量比例的方法去分析因果關系已被法醫學界和法學界廣泛接受,但目前我國還未建立統一的參與度標準,司法實踐中廣泛采用的有1980年watanabe等提出了0-100%每隔10%劃分11個等級參與度和1994年wakasngi等提出的0-100%每隔25%劃分5個等級參與度。筆者建議,庭審中應查明鑒定人是根據什么標準劃分的參與度,認定參與度的具體根據是什么,是根據客觀的事實還是根據自己經驗作出的內心確認,能否排除合理懷疑,劃分的參與度是確切的還是模糊的,參與度是在一個區間范圍內還是一個確切的數值,經過庭審質證是否還對自己劃分的參與度確信,有無動搖,是否對死亡原因仍存疑惑等。

一般情況下,非法行醫致死的爭論焦點都集中在鑒定意見,對鑒定意見進行充分專業的質證,案件事實一般都能“浮出水面”。庭審后,鑒定意見仍存在事實不清問題的,應適時啟動重新鑒定。由于《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》規定各鑒定機構之間沒有隸屬關系,處于平等的法律地位,鑒定意見沒有效力高低之分,導致一些法官對重新鑒定心存顧慮,擔心新的鑒定意見與原有鑒定意見不一致,讓非專業人士更加無所適從。有鑒于此,2010年10月14日中央政法委召開司法鑒定改革工作會議,遴選了鑒定能力較強、專業技術水平較高以及鑒定實驗室條件或者鑒定環境上較優的10家國家級司法鑒定機構,對非法行醫致死案的重新鑒定應委托國家級司法鑒定機構進行,同時法官應加強對相關醫學知識的查閱、學習并向相關專家請教,增強自身的質證、認證能力,減少對鑒定意見的誤讀誤判。

 

典型案例

一、網游有陷阱,四名玩家被詐騙5萬余元

四名網絡游戲玩家在玩網絡游戲時,突然有人高價購買游戲賬號,在騙子一步步的誘導下,最終落入網絡電信陷阱,被詐騙5萬余元。近日,忻州中院審結了一起電信網絡游戲詐騙案。 

被告人林某以高價購買游戲賬號為由,在網上尋找出售游戲賬號的游戲玩家,在取得玩家信任后,引誘玩家到虛假交易的釣魚網站進行交易,隨后由林某、劉某(在逃)實施詐騙。詐騙得手后,林某、劉某將錢匯入戶名孫某的郵政卡內,由林某、邵某去銀行取現。通過上述方法,共詐騙受害人李某19255元、張某8000元、張某濤2700元、陳某22000元。詐騙所得主要被林某、劉某揮霍。

五寨法院一審認為,被告人林某以非法占有為目的,通過電信網絡技術實施詐騙,數額巨大,其行為已構成詐騙罪。被告人邵某明知他人實施電信網絡詐騙仍幫助其通過銀行卡取現,其行為構成詐騙罪共犯。被告人林某在共同犯罪中起策劃作用,系主犯;被告人邵某在共同犯罪中起輔助作用,系從犯,應當從輕處罰。案發后,二被告人能夠如實供述自己的犯罪事實,可酌情從輕處罰。判決被告人林某犯詐騙罪,判處有期徒刑二年六個月,并處罰金10000元。被告人邵某犯詐騙罪,判處有期徒刑一年四個月,并處罰金2000元。追繳被告人林某、邵某非法所得51955元,返還各被害人。

一審宣判后,原審被告人林某不服,以其不是主犯,原判量刑偏重為由提出上訴。

忻州中院二審認為,本案中林某聯系想賣游戲賬號的玩家,然后給玩家提供虛假交易的釣魚網站,其在整個犯罪過程中起策劃、主導作用,系主犯。對林某的上訴理由不予采納。根據我國刑法規定,詐騙公私財物,數額較大的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金。本案中林某詐騙51955元,數額較大,原審法院對其判處有期徒刑二年六個月,并處罰金10000元,已經充分考慮其各項量刑情節,量刑適當。對于上訴人林某所提原判量刑偏重的上訴理由,不予采納。

一審判決認定的事實清楚,證據確實、充分,定罪準確,量刑適當,審判程序合法,依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第(一)項之規定,駁回上訴,維持原判。


二、入職時已達退休年齡的勞動者與用人單位之間是否存在勞動關系

【案情】

李某,女,19641月出生,于20173月到某公司上班,從事保潔工作。雙方口頭約定月工資為2000/月元、全勤獎200/月,并約定了工作時間。雙方未簽訂書面勞動合同。工作期間,某公司按月發放了李某工資。直至20179月,李某在工作中不慎摔倒被送往醫院治療,某公司在僅支付醫療費后便對李某不聞不問,李某住院期間的工資也拒不發放。李某于201711月申請勞動仲裁,但勞動人事爭議仲裁委員會作出不予受理的決定。李某遂向法院提起訴訟,請求法院確認其與某公司之間存在勞動關系,并要求某公司給付因未與其簽訂勞動合同而應當支付的雙倍工資差額。

【分歧】

針對李某到某公司上班時,其已達到國家法定退休年齡,其與某公司之間是否存在勞動關系存在兩種意見。

第一種意見認為,根據勞動合同法,勞動者達到法定退休年齡的,勞動合同就終止了。李某參加工作時已年滿50周歲,到了法定退休年齡,不具有簽訂勞動合同的主體資格。雙方應為勞務關系而非勞動關系。

第二種意見認為,李某到某公司上班時雖已達法定退休年齡,但其并未實際辦理退休,亦未享受退休待遇和養老保險待遇,其仍是合法的勞動者。李某與某公司雖未簽訂書面勞動合同,但存在勞動事實,雙方之間存在勞動關系。

【管析】

第二種意見為主流意見。理由如下:一、《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第二項規定,勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的,勞動合同終止。《中華人民共和國勞動法》第七十三條規定,“勞動者在下列情形下,依法享受社會保險待遇:(一)退休;……”。以上法律均沒有規定勞動者達到法定退休年齡的,勞動合同終止。而是以依法享受基本養老保險待遇為勞動合同的終止條件。因此,李某雖達退休年齡,但并未享有退休待遇,仍為勞動法意義上的勞動者,認定其和某公司之間為勞動關系,符合勞動法律的立法目的和客觀事實。二、勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》【勞社部發(200512號】第一條規定“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同,但同時具備下列情形的,勞動關系成立:(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分”。本案中,李某與某公司雖未訂立書面勞動合同,但李某在某公司已工作了一段時間,某公司按月為李某發放勞動報酬,且李某作為保潔履行職責是某公司正常生產的組成部分,故雙方之間形成勞動關系。

綜上,李某和某公司之間存在勞動關系。

 

山西晉一律師事務所

二零一八年四月二十五日

主編:李利劍                     副主編:常明中


2018年04月28日

2018第二期法律動態

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